这就是说,国家设定的法律文本,无论是刑鼎、图法、刑书,都不事先向社会公开,只有在违法犯罪发生而需要定刑时才拿出来,作为司法官员的基础依据。因为相对简单化的法律文本,不可能找到每件具体的违法犯罪行为的对应条款。所以,每件违法犯罪行为的处罚,都要由执法官员根据实际情况临事议定。这就是“临事而议罪”。
这种司法方式,很接近于当代法治的英美判例法。这不是误解,也不是简单类比。因为,英美判例法有更为根本性的法律与立法精神作依据。中国早期的“临事议罪”,其基础依据也不仅仅是“刑书”本身,还有更为根本的治世理念。所不同者,中国早期的这种“临事议罪”的司法形式,因为缺乏程序法的规定,显得简单粗疏一些。
这种极不确定又弹性极大的“临事议罪”方式,使法治实践必然渗入极大的人治因素。后果是,给社会带来了对法律的极大恐惧、恐怖心理。这里需要注意的是,上层贵族已经明白宣示:对法律的恐惧感与恐怖感,正是王道统治者们所希望看到的,正是他们所自觉追求的精神威慑目标。这就是“自令(民)常怀怖惧”。
第四方面,当时法律文本的保存方式。
在春秋之前,无论法律文本是哪种形式,都是藏于王室太史令的典籍库,或诸侯国太史的典籍库里的。最高司法大臣的官府是否也有法律文本,我们已经很难确定了。从实践需要说,应该有。但从王权利器的意义上说,又只能是王室或诸侯国君收藏的。但无论如何,法律文本都是不对寻常贵族与国人公开的。关于法律文本的保存与开启制度,直到大约三百余年后的商鞅变法,才得以确立。商鞅设置了三级“法官”制,“法官”的职能,首先便是专门保存法律文本,其次才是专门对民众与官员开展法律条文的咨询。这是后话。
早期国家时代,为什么不公开法律?据《左传·昭公六年》记载:晋国贵族大臣叔向,给要对社会公布法律的郑国执政大臣子产写了一封信,将不能公布法律的原因说得非常透彻。叔向的信满怀愤激,是一篇极其精彩的王道辩护书,原文引证在此,以作奇文共赏——
始吾有虞于子,今则已矣!昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也,犹不可禁御。是故,闲之以义,纠之以政,行之以礼,守之以信,奉之以仁,制为禄位以劝其从,严断刑罚以威其淫。惧其未也,故诲之以忠,耸之以行,教之以务,使之以和,临之以敬,莅之以强,断之以刚。犹求圣哲之上,明察之官,忠信之长,慈惠之师。民于是乎可任使也,而不生祸乱。民知有辟,则不忌于上,并有争心,以征于书,而徼幸以成之,弗可为矣!
夏有乱政而作禹刑,商有乱政而作汤刑,周有乱政而作九刑。三辟之兴,皆叔世也!今吾子相郑国,作封洫,立谤政,制参辟,铸刑书,将以靖民,不亦难乎!诗曰:仪式刑文王之德,日靖四方。又曰:仪刑文王,万邦作孚。如是,何辟之有?民知争端矣,将弃礼而征于书,锥刀之末,将尽争之,乱狱滋丰,贿赂并行,终子之世,郑其败乎!肸闻之:国将亡,必多制。其此之谓乎!
这篇王道辩护书开列出的不能公布法律的原因,最根本的有三条:第一,不公布法律文本,这是自古以来的王道定制,为防止民众滋生争心。第二,公布法律文本的后果很严重。民众将以法律文本为根据,在争端发生时抛弃礼制,蔑视官员,结果或是抗争官府,或是大行贿赂。所以,公布法律是败国之举。第三,法律文本应该保持神秘性与威慑性。治民的王道理念,是不要或少要法制。夏商周三代制定刑书,结果都是乱世。法制多出,是国家灭亡的前兆!这个叔向是极为清醒的保守政治家,他将公布法律的后果看得非常透彻。
总体上说,上述四方面的法律状况,必然会引发普遍的社会不满。在王权衰落的大背景下,社会已经很难忍受这种以威慑人民为目的、完全不公开的神秘化法律了。但是,任何时代的变革思潮要达到法律新生的程度,都只能表现为最高峰时期的变革成果,而不可能在变革思潮刚刚出现时,便有新法律的产生。
这个历史过程,往往是漫长的。即或到了两千多年后的西方,从文艺复兴到启蒙运动,再到产生资本主义的三权分立制度,也经过了将近四百年时间的酝酿。中国春秋时代的法律变革思潮,也要一直延续到二百三十余年后的春秋晚期,才能以局部的法律变革为先导成果表现出来。一直到多年后的战国,才会发生法治文明的大变革。总之,这个文明历史的跨越过程,一直用了将近五百年的时间。
8.政治文明的求变潮流
春秋时代,最居于轴心地位的社会变化,是迅速弥漫的追求政治变革的思潮。
政治变革的需求,最直接的原因来自西周王权的衰落。具体说,王权的衰落,首先表现为王室对诸侯国控制力的不断弱化。西周末年的镐京之乱,使西周王室及其王畿族群历经近三百年积累的财富,几乎丧失殆尽。王室的武装力量——天子六师,也遭到接近于毁灭的重创,从此一蹶不振。作为周人根基的整个关中之地,已经沦为戎狄盘踞、都城毁灭、人口锐减、农耕荒芜的凋敝混乱之地,而且也已经封给了秦人族群。当时的周室,所能依靠的惟一根基,只有东部的洛阳大城了。
洛阳大城,原本是周武王灭商后,由周公主持营建的东部军事重镇,连同其周边地带,一直由王室直辖,不是任何诸侯的封地。洛阳的核心职能,是以武装力量监控殷商遗民与东方戎夷。所以,洛阳建成初期,虽然处于平原地带,精于耕作的周人族群却并不居住在这里,而住在关中王畿之地。因此,西周时期的洛阳地带,并不如何富庶。其驻军的财货粮食等基本物资,大部分都由关中的王畿输送。西周王室驻扎在洛阳的“六师”车战军力,原本已经在不断对各方戎狄的战争中大大消耗,不堪与任何突然的、有一定规模的入侵力量展开一场大战了。而西周的战车制造成本极高,战车甲士的训练,以及与配套步兵的配合作战训练,所需时间又很长,耗费财力也很大,急切间根本不可能有效补充。
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